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法综——外法史 第四章 罗马法 【罗马法】 是指罗马奴隶制国家的全部法律。是一种反映罗马奴隶主阶级的意志、保护奴隶制的剥削关系，巩固奴隶主阶级在国家机关中的统治地位以及对奴隶的无限权利的社会规范体系。 【罗马法的发展和演变】 1）王政时期（古老氏族习惯和社会通行的各种惯例—习惯法） 2）共和国前期。（习惯法向成文法过渡时期，形成第一部成文法《十二表法》） ※十二表法 a.十二表法制定于公元前450年，是罗马第一部成文法。 b.十二表法的许多内容体现了罗马平民民主斗争的胜利成果 c.后来的发展奠定了基础 d.有一定进步意义 e.是古代奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一。 3）共和国后期。（罗马市民法发展和万民法形成时期） 4）帝国前期。（罗马法学家活动加强，皇帝赦令成为法律的主要渊源） 5）帝国后期和查士丁尼法典编纂时期。 【皇帝敕令】 主要有四种： 1.敕谕：是对全国发布的有关公法和私法方面的各种命令。 2.敕裁：是为裁决案件而发布的指令。 3.敕示：是对官吏训示的命令。 4.敕答：是就官吏和民间所询问的法律事项作出的批示。 其中敕谕最为重要，是帝国中后期的主要法律渊源。 【罗马法形成和发展的特点】 1）法学家的解答和著述（解答法律问题；指导诉讼；撰写契据；注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。）（奥古斯都：赋予法学家解释特权；哈德良：意见一致时具有法律效力） 2）裁判官的“告示”（裁判官拥有立法权：罗马社会法律关系复杂，尤其是涉外关系频繁，为裁判官的审判、立法活动提供了客观需要；罗马国家赋予裁判官的政治特权，也保障了他们立法的顺利进行） 3）系统的大规模的法典编撰。（《国法大全》） 【罗马私法体系及其基本内容】 1.私法体系的分类 ①公法与私法。 ②成文法与不成文法。 ③市民法、万民法和自然法。 a.市民法 市民法又称公民法，是罗马国家固有的法律，包括民众大会和元老院所通过的带有规范性的决议以及习惯法规范，其适用范围仅限于罗马公民。其内容主要是有关罗马共和国的行政管理、国家机关及一部分诉讼程序的问题，涉及财产的方面不多。其特点是体系不完整、带有保守性和浓厚的形式主义色彩。 b.万民法 万民法意为各民族共有法律，适用于罗马公民与外邦人、非公民间的纠纷以及罗马非公民间的纠纷，适用于包括外国人在内的全体罗马领域内的居民。其主要来源是：清除了形式主义的罗马固有的“私法”规范；同罗马人发生联系的其他各民族规范；地中海商人通用的商业习惯与法规等。其内容绝大部分属于财产关系，特别注重调整有关所有权和债的关系。万民法比市民法更加灵活，更加适应罗马奴隶制经济的发展和统治阶级利益的要求。 市民法和万民法不是完全对立的。内事裁判官往往将万民法的原则移用到市民法中去。卡拉卡拉皇帝颁布《安东尼努斯敕令》将罗马公民权授予帝国全体自由民，两个体系逐渐接近，制定查士丁尼法典时最终统一起来。 c.自然法 指调整“一切动物的”法律，是以自然为基础，来源于自然理性，是生物间的规则，是从万物本性中产生的，不仅适用于全人类，而且适用于一般的动物。 ④市民法和长官法。 长官法：专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，最高裁判官颁布的数量最多，又称为裁判官法。长官法与市民法不同，不是通过罗马的立法机关制定的，而是靠裁判官的审判实践活动逐步形成的。 2.罗马私法的体系及其基本内容 ①人法 又称身份法，是关于人的权利能力和行为能力，人的法律地位，各种权利的取得和丧失，以及婚姻家庭关系等方面的法律。包括人和婚姻家庭两个部分。 a.人格减等：在罗马作为权利主体的自然人必须具有享有权利、承担义务的资格，称为人格。罗马法人格分为自由权、公民权与家长权三个层次。如果原来享有的身份权有所丧失，人格也就随着发生变化，罗马法称之为人格减等。根据罗马法规定，丧失自由权沦为奴隶者，为人格大减等；丧失罗马市民权而成为拉丁人或外国人者，为人格中减等；丧失家长权，为人格小减等。 b. 有夫权婚姻：是一种男女双方按市民法规定所发生的婚姻方式，又分为共食式、买卖式、时效式。有夫权婚姻的特点是： 1）是罗马王政时期的最主要的婚姻形式； 2）是罗马市民的一项特权； 3）本质上都是买卖婚姻； 4）夫妻地位不平等，妻子无财产权与身份，姓氏随丈夫； 5）离婚很困难 无夫权婚姻：《十二表法》颁布时已出现，有夫权婚姻废止后成为民间流行的唯一婚姻形式，其特点： 1）以夫妻本人利益为婚姻目的 2）适用对象除罗马市民，还包括外来人 3）缔结婚姻的条件是双方完全同意 4）夫妻间形式上平等，妻的财产也归自己所有 5）可提出离婚（协议离婚、片面离婚） 6）成年子女开始拥有权利能力，家父的亲权受到限制 ②物法（所有权为自物权，其他权利则为他物权） 物法是罗马私法的主体，实体法的核心，由物权法、继承法和债权法三部分组成。 1.物权法是关于权利人直接行使于物上的权利规范。包括所有权和他物权等。是物法的一部分。 与物法是从属关系。 所有权是物权的核心，是反映权利人得直接行使于物上的最完整的权利，具有绝对性、排他性和永续性三个特征。 他物权是指在一定条件或范围内对他人之物所享有的权利，不能单独存在，必须以他人的所有权为基础，包括役权、地上权、永佃权和担保物权。 2.债权法 债的发生有四种：a.契约；b.准契约；c.私犯；d.准私犯 债权与物权的区别： a.取得物权能长期享有，具有永久性；债权是暂时的； b.物权享有直接对物的权利；债权必须依赖于他人的行为； c.物权有追及权和优先权，债权没有。 ③诉讼法 a.法定诉讼：在罗马共和国时期盛行，仅适用于罗马市民，双方当事人必须亲自到场，诉讼应当严格依照法定的诉权和程序，陈述用一定的术语，配合固定的动作，并要携带争论物到庭，案件要经过法律审理和事实审理两个阶段。 b.程式诉讼：指诉讼当事人的陈述经过大法官审查认可后作为程式书状，交由承审员等根据程式所载争点和指示而为审判的程序。 仍分为法律审理和事实审理，但已简化了程序，如当事人双方均能够自由陈述意见等。 c.特别诉讼：最高裁判官凭借其权力，发布强制性命令采取特殊保护的方法，而不按一般程序进行，以保护不能由一般司法方式来保护的特殊利益的诉讼程序。 废除了过去两个阶段的划分。是帝国后期主要的诉讼制度。 【罗马法对后世立法的影响】 ①形成了罗马私法体系。 ②罗马法的许多具体制度和原则。 ③罗马法中的许多概念、术语也为后世资产阶级立法所继承。 ④罗马法学家的思想学说及其罗马法学发展的成果，也成为后世资产阶级法学的重要组成部分。 【罗马法影响的原因】 a.对简单商品社会关系的准确反映和规范；（这是最重要的）
b.内容详尽和立法技术的高超；
c.理性主义的鲜明反映；
d.武力征服的历史影响 第九章 英国法 【英国法的渊源】 1.普通法 2.衡平法 3.制定法（《大宪章》） 4.习惯 5.学说 【普通法】 1.概念 普通法是封建的中央司法权同原有的盎格鲁·撒克逊习惯法结合的产物，是英国王室法院的法官在司法实践中，以日耳曼法为基础创制的法律规范的总称，12世纪前后发展起来的、通行于全国的普遍使用的法律。它的形成可以说是中央集权制的建立和统一的司法机构的建立的直接后果。从法源的意义上说，它特指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。 ·御前会议：由僧侣贵族及高级官吏组成的“御前会议”，不仅是国王的咨询机关，还行使着立法、行政、司法职能。 ·理财法院（棋盘法院）：从御前会议分离出的专门机构，行使皇家司法权，专门处理涉及皇家财政税收的案件 ·民事诉讼高等法院：从御前会议分离出的专门机构，行使皇家司法权，专门处理有关契约、侵权行为等涉及私人利益的案件。 ·王座法院：从御前会议分离出的专门机构，行使皇家司法权，专门审理刑事案件和涉及国王利益的民事案件。 2.基本原则 遵循先例：即“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践。”一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有约束力。 1）欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对所有英国法院具有约束力。 2）上议院的判决对所有英国法院有拘束力。 3）上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力。 4）高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力。 5）所有下级法院均受以上高级法院判决的约束。 判决理由：是指一个判决中对于法律的声明和达成该判决所必需的理由；只有判决理由才对以后的法院有拘束力。 附带意见：是指对于该判决不一定必需的法律理由和声明。 3.主要特征 程序限于权利：即一项权力能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权力就得不到保护。（形式主义和保守性） 【衡平法】 1.概念 是指独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动、以衡平法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。 2.形成原因：社会的发展、普通法的僵化和不公正 3.基础：国王的最高司法权、公正理念的至高无上地位（法律为之服务） 4.特征：
A、 判例法
B、 重实体，轻程序（以衡平法原则为例） 5.衡平法与普通法的关系 （1）普通法的实施领域广，创立发展时间早而衡平法实际上建立在普通法的基础上，对普通法的重要补充。 （2）衡平法主要集中在普通法调整不力的方面，如信托、契约等私法领域。 （3）衡平法的救济方法通过灵活多样弥补了普通法僵化的程序体系的不足。 （4）如果衡平法与普通法规则发生冲突，衡平法优先，但是衡平法必须尽可能遵守普通法规则，只有在普通法未能提供足够救济时，衡平法才能干预。 1875年以后，衡平法院和普通法院两大系统合二为一，衡平法仍然发挥着重要作用，但是已没有了单独适用的法院，不能独立发展。 【制定法】 1.概念： 即成文法，是享有立法权的国家机关或个人以明文制定并颁布实施的法律规范。 2.制定法的种类 ： 1）欧洲联盟法：制定法/判例法、机构法/实体法 2）国会立法：根据“议会主权”原则，国会立法权与生俱来、毫无限制，无需任何人或任何机构的授予，因此国会立法被看作“基本立法” 3）委托立法：又称附属立法，即国会将特定事项的立法权委托给本不享有立法权的政府部门、地方政权或其他团体，从而由这些机构制定成法令、条例、章程、细则等。 3.制定法与判例法的关系： 1）数量上，大量的法律规则都包含在无以计数的判例之中，制定法在整个法律体系中所占的比重确实不如判例法。 2）效力上，制定法高于判例法，但要通过判例法执行 3）社会改革和法律改革上，制定法制定法迅速而广泛但又需要由判例法加以补充才算完整，其解释也必须借助于相应判决的制定。 4）制定法又不能脱离判例法存在，制定法的内容需要判例法加以补充，制定法的解释也必须借助于相应的判决。 【英国宪法的渊源】 1.宪法性法律 1）大宪章（自由大宪章） 2）权力请愿书：1628年，国会在资产阶级革命酝酿期间针对英王查理一世滥用职权而制定的法律。全文共8条，主要内容是重申《大宪章》对王权的限制及对臣民权利的允诺。 3）人身保护法：1679年，资产阶级革命初期，国会针对英王查理二世的专横而制定的法律。全文共20条，主要内容是对被拘禁者申请“人身保护令”有关事宜的规定。它旨在限制非法逮捕和拘谨，保障臣民的合法权益，加上英国法固有的重程序特征，它被英国人视为人权保障和宪法的基石。（人身保护令是一种古老的王室特权令，旨在提供有效手段保证释放被非法拘禁者） 4）权利法案：1689年，是奠定君主立宪制政体的重要宪法性法律之一，确立了议会主权的原则，废除了国王实行法律的权利。 5）王位继承法：1701年，奠定君主立宪制政体的重要宪法性法律之一。该法确立了君主立宪制政体，并进一步明确了国家基本结构和政权组织方式及活动原则。 6）议会法：1911年和1949年，这项法律明显削弱了国会上院的立法权 2.宪法惯例 指那些未经制定法明文规定，却又被国家许可而在实践中起宪法作用的原则和制度。 3.宪法判例 指法院就某些涉及宪法制度的案件所作的判决。 【英国宪法的基本原则】 a.议会主权原则 议会即国会，所谓“议会主权”是指英国法规定国会在立法方面拥有最高权力，这一权力不经任何个人或机关授权，甚至不来自宪法授权；任何个人或机关不得宣布国会通过的法律无效，也无权限制国会的立法权；法院无权以任何理由拒绝适用国会通过的法律，只有国会自己能修改和废止原有的法律。
b.分权原则 英国立法、行政、司法三权之间的分立与制衡并不十分严格。 1）国会拥有制定、修改和废除法律的权力，并有权对政府行政进行监督 2）行政权由内阁行使，但必须向国会负责，接受国会的监督。 3）英王虽然“统而不制”但其象征性权力的存在，在某种程度上构成对国会和内阁的制约 4）司法权由法院掌握，法官独立行使审判权，无经证实的失职行为得终身任职。
c.责任内阁制 英国是责任内阁制的发源地。即内阁（政府）必须集体向国会下议院负责，是议会主权原则的体现。其具体内容包括： 1）内阁须由下议院多数党成员组成，首相和内阁成员都必须是下议院议员。 2）首相通常是下议院多数党领袖。 3）内阁成员彼此负责，并就其附署的行政案向英王负责。 4）内阁向国会负连带责任，如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职，或者通过英王解散下议院重新选举。 5）如果重新选出的下议院仍然对内阁投不信任票，内阁必须辞职。
d.法治原则 即“法律的统治”，是资产阶级宪法广泛采纳的基本原则。强调的是法律面前人人平等，任何人都不享有超越法律的特权；政府必须在法律明确规定的权力范围内活动，不得滥用权力侵犯个人的自由和权利。 【英国宪法的特点】 1）英国宪法是历史长期发展的产物，具有极强的延续性。 2）英国宪法的内容很不确定。 3）英国是柔性宪法（要看其内容是否调整带有根本性的社会关系） 【英国的财产法】 受益制：又称“用益权制”即为了他人的利益而占有和使用土地。在受益关系中，土地所有人（即出托人）将地产交给受托人代管；受托人享有对地产的使用、收益权，并按约定将地产的收益交给出托人指定的受益人。（消极受益制/积极受益制） 信托制：是财产所有人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度。 信托制与受益制的区别： 1）信托制的标的更为广泛，受益制的标的仅仅是封建地产，而信托制的标的可以是任何形式的动产或不动产。 2）受益制受托人主要按照出托人和受益人的意愿管理地产；而信托制受托人则按照自己的意愿管理财产，不受受益人的支配。 3）信托制的受益人范围更广，不仅可是自然人也可以是法人。 4）受益制的主要目的是为了逃避封建义务或自由处分地产，而信托制则是为了更好地经营财产，更多地增殖财富。 【契约法】 契约法的形成原因：受大陆法系契约法的影响；资本主义工商业的迅猛发展和自由放任经济思潮的推动。（契约落空原则） 契约的要素： 1）当事人必须具有缔结契约的能力 2）必须由双方自愿达成协议 3）必须具备有效地对价，否则不能强制执行，除非契约具有书面盖印形式。 4）目的和格式必须合法 对价：又称“约因”，是指为了使对方作出某些有利于自己的行为，而以自己作出对等的行为来作为保证。是否存在有效对价，是判断契约或协议中一方的承诺是否有效力、必须履行的根据。 对价原则： 1）对价无须相等 2）过去的对价无效（契约订立前已经履行的对价，对履行后形成的契约不具有法律效力。） 3）履行原有义务不能作为新诺言的对价 4）平内尔原则（债权人同意债务人履行部分欠款的办法来抵销债务的许诺不受法律约束。） 5）不得自食其言原则，即“衡平法上之禁止推翻”原则。 【侵权法】 【家庭法和继承法】 【刑法】 【诉讼法】 辩护制度-对抗制：又称辩论制，是英美法系诉讼制度的主要特点之一，是指民事案件中的原告与被告以及刑事案件中的公诉人和被告人，在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。法官不主动调查，也不参与盘问，而是基于双方的主张和争议进行裁决，充当中立仲裁的角色。 【英国法的历史地位】 1.普通法系 a.概念：普通法系，又称为英美法系，是指以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系。 b.基本特征： （1）以判例法为主要法律渊源。 （2）以日尔曼法为历史渊源。 （3）法官对法律的发展举足轻重。 （4）以归纳法为法律推理方法。 （5）在法律体系上不严格划分公法和私法。
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