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法综——刑法 第二章 刑法的基本原则 【刑法基本原则的意义】 1.刑法基本原则在刑事立法活动中的指导意义 立法者在具体立法时就必须首先确立基本原则，并以此原则作为设立条文的准则。 2.刑法基本原则在刑事司法中的指导意义 ①刑事司法严格遵守刑法基本原则的准则，如罪行相适应等。 ②刑事司法活动中以刑法基本原则为指导。 3.刑法基本原则对刑法任务实现的保障作用 我国刑法的主要任务是控制犯罪和保障人权。 【罪刑法定原则】 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 意义： ①有利于加强人民民主专政； ②有利于保证人民基本权利的实现； ③有利于克服“人治”至上的弊端，使犯罪分子得到正确、合法、及时的惩处。 ④有利于加强公民同犯罪作斗争。法律明文规定，能使公民了解什么是犯罪，并且监督司法机关准确依法惩治犯罪。 ⑤有利于社会主义现代化建设的顺利进行。 【平等适用原则】 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。即刑法面前人人平等原则。 具体体现在： ①定罪上一律平等； ②量刑上一律平等； ③行刑上一律平等。 【罪刑相当原则】 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（罚—罪—责相适应） ①立法时，应当以各种犯罪的社会危害性程度，确定法定刑； ②实际裁量时，刑罚应当与具体犯罪行为的危害性相适应。 具体考量因素： ①社会危害性； ②主观恶性； ③人身危险性。 第三章 刑法的效力范围 【刑法的空间效力】 是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。刑事管辖权是国家主权的组成部分。 1.属地原则 2.属人原则 3.保护原则（也称安全原则或自卫原则） 即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。 4.折衷原则 以属地为基础，有限制地兼采属人和保护原则。为世界大多数国家所采纳。 5.普遍原则（也称世界原则） 即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。 各国的阶级利益和政治法律制度观点等不同，所以只适用于个别犯罪。 6.永久居所或营业地原则 【我国刑法的空间效力】 1.我国刑法空间效力的原则是以采用属地原则为基础，兼采其他原则。就是说，凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。 ①公民在外犯罪，最高刑三年以下的，可以不追究。 ②中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 ③凡在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 2.保护管辖权 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 3.普遍管辖权 条件： ①犯罪必须是缔结或参加的国际条约的犯罪； ②是我国所承担义务范围内的管辖权； ③发生在我国领域外，否则适用属地管辖； ④必须是外国人或无国籍人，否则适用属人管辖； ⑤犯罪人在我国领域内居住或者进入我国领域。 【刑法的时间效力】 是指刑法的生效和效力终止的时间以及刑法对它生效前的行为是否具有溯及力。 刑法的溯及力： 是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追诉适用的效力。 我国：从旧兼从轻。 第四章 犯罪概述 【犯罪】 第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 特征： ①犯罪是危害社会的行为，社会危害性； ②犯罪是触犯刑律的行为，刑事违法性； ③犯罪是依法应当受到惩罚的行为，当罚性。 三特征的关系： 1、社会危害性是犯罪最本质的特征，它决定其他二个特征，是刑事违法性和应受惩罚性的基础； 2、刑事违法性决定了社会危害性的范围，社会危害性如果没有达到违反刑法的程度，也就不构成犯罪，因此是犯罪的法律特征； 3、应受惩罚性实际上是社会危害性的法律后果。 【犯罪的分类】 理论分类： ①自然犯与法定犯 前者：重在伦理的非难性，责其道义责任。 后者：重在社会的非难性，责其社会责任。 ②身份犯与非身份犯 ③行为犯与结果犯 前者：脱逃罪、偷越国（边）境罪等 后者：故意杀人罪、盗窃罪等 ④实害犯与危险犯 立法分类： ①国事犯罪与普通犯罪 ②故意罪和过失罪 ③亲告罪与非亲告罪 ④一般犯罪、类罪、具体犯罪 13条规定的犯罪概念； 立法时将具体犯罪划分为若干类，如我国划分为10类； 刑法分则每一章或每一节里规定的犯罪，如抢劫罪。 ⑤自然人犯罪与单位犯罪 第五章 犯罪构成 【犯罪构成】 犯罪构成是由刑事实体法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，并为该行为构成犯罪所必需的客观和主观要件的总和。 1.特征： ①犯罪构成由刑事实体法加以规定 ②犯罪构成是客观要件与主观要件的总和 ③犯罪构成是由说明社会危害性及其程度的要素组合而成的 2.犯罪构成与犯罪概念的联系与区别： 犯罪概念：是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括。 联系： ⑴犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。 ⑵犯罪概念揭示了犯罪的本质特征，从总体上划清罪与非罪的界限，而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。 区别： ⑴回答和解决的问题不同，犯罪概念主要回答犯罪的属性问题，解决的是犯罪的本质问题，而犯罪构成主要回答构成犯罪的具体条件，解决的是构成犯罪的规格和标准问题； ⑵犯罪概念只能作为划分罪与非罪的界限，而犯罪构成除了能划清罪与非罪界限以外，还能划清此罪与彼罪的界限。 【犯罪构成要件】 犯罪构成要件分别包括犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体四个有机组成的部分。 1.犯罪主体： 是用以说明构成犯罪之人的基本特性的要件，不仅包括自然人和法人，不仅包括自然人的刑事责任年龄和刑事责任能力状况，在一定条件下还包括了行为人的特殊身份与特定地位。 2.犯罪主观要件： 是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害社会行为的要件，分别包括罪过（犯罪故意和犯罪过失），以及某些特定的犯罪目的等，它是犯罪主观恶性的重要体现。 3.犯罪客观要件： 是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到怎样的侵害的要件。它分别包括危害行为，危害结果等。 4.犯罪客体： 是用以说明犯罪社会危害性有无的要件，它是犯罪本质特征在犯罪构成中的最集中反映，是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。 【犯罪构成的层次结构】 第一层次：犯罪构成本身； 第二层次：犯罪构成系统的两个组成部分，即客观方面和主观方面； 第三层次：犯罪构成两大组成部分之下的四个构成要件，分别包括犯罪主观方面下的犯罪主体和犯罪主观要件以及犯罪客观方面下的犯罪客体和犯罪客观要件。 第四层次：犯罪构成四个要件的内部各自的进一步划分。 【犯罪构成的类型划分】 1.基本的犯罪构成是单独犯罪的既遂状态，是由刑法分则条文或者单行刑法或附属刑法中的分则性规范规定的。 修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为犯罪形态变化的或共同犯罪各类形式的需要，而对基本犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。如预备犯、未遂犯等。 2.叙述的犯罪构成是指刑法条文对犯罪构成要件有简单或者详细的描述，完整表明事实特征的犯罪构成。 空白的犯罪构成是指刑法条文对犯罪构成要件没有予以明确描述，而仅仅指出应援引其他法律规范来说明的犯罪构成。有助于文字简洁，增强法条的稳定性。 3.简单的犯罪构成是指刑法分则规定的各个要件均属于单一的犯罪构成。 复杂的犯罪构成是指刑法条文规定的犯罪构成要件并非属单一，有可供选择或者互有重叠的犯罪构成。 【犯罪构成的意义】 有助于认识各种犯罪构成的内部结构，区分罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪。 【定罪】 是指司法机关查明刑事案件事实的基础上，依照刑事实体法的规定，对某一特定行为作出是否构成犯罪的确认活动。 特征： 1.主体是国家司法机关。 2.对象是被司法机关依法审理的行为。 3.定罪的根据是刑事实体法的犯罪构成。 4.结果是确定是否构成犯罪以及构成何种犯罪。 第七章 犯罪客观要件 【犯罪客观要件】 是指我国刑法规定的，说明侵害某一社会关系而为构成犯罪所必须的诸种客观事实。 特征： 1、是行为对客体的侵害； 2、是表现于客观的具体事实； 3、是刑法规定的客观事实。 意义： 1、是整个犯罪构成中的核心要件； 2、区分罪与非罪界限的重要根据； 3、区分罪与罪之间界限的重要标准； 4、对量刑轻重具有重要影响； 5、有助于分析判断行为人的主观方面。 【危害行为】 是指被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞。 特征： ①危害行为是能够改变、影响客观事物的身体动静或者言辞。 ②危害行为是人的内在意识和意志的外在表现。 不表现人的意识和意志的行为有：睡梦中或无意识状态下的行为；无责任能力人实施的行为；不可抗力；人的身体受到强制的情况下的行为。 ③危害行为是刑法上明文予以禁止的行为。 形式： ①作为： 是指犯罪人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会行为，即刑法禁止做而去做的情况。 ②不作为： 是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况。 构成不作为的条件： 1、负有实施某种积极行为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。 2、有履行特定义务的实际可能而未履行。 3、不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象。 【危害结果】 任何危害行为都会给刑法保护的社会关系造成损害，但只有危害行为已经造成的实际损害事实才是犯罪构成意义上的危害结果。只有刑法明文作出规定时，才是必备要件，因此是客观要件的特殊条件。 特征： 1、危害结果是客观存在的 2、危害结果的形态是多样化的 3、危害结果是由刑法规定的 危害结果的意义 1、罪与非罪 2、此罪与彼罪 3、轻罪与重罪 4、犯罪形态 5、诉讼程序 【危害行为和危害结果之间的因果关系】 因果关系是危害行为与危害结果之间的内在联系。因果关系不是犯罪构成要件。有因果关系未必构成犯罪，未必承担刑事责任。 特征： ①存在的客观性，不以意志为转移 ②存在的特定性，联系特定的行为与结果 ③形成的序列性，先有因，后有果 ④联系的复杂性，一因多果、一果多因 ⑤形式的多样性，必然因果、偶然因果（其他因素介入导致） 【偶然因果关系说】 当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系。 偶然因果关系的作用： 1、可能无影响。 2、可能影响量刑。（大多是酌定情节，少数是法定情节。） 3、可能影响定罪。 第八章 犯罪主体要件 【犯罪主体】 犯罪主体，是指实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的人。 特征： ①犯罪主体必须是自然人或者单位 ②犯罪主体是具备刑事责任能力的自然人或者单位 ③犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人或者单位 意义： 罪与非罪，此罪与彼罪，量刑轻重。 【自然人犯罪主体】 就是具备刑事责任能力、实施了严重危害社会行为的人。 刑事责任能力 是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力。 【单位犯罪】 是指以单位名义实施的按照刑法规定应当承担行使责任的危害社会的行为。 特征： ①是单位本身的犯罪； ②是以单位名义实施的犯罪； ③是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益； ④必须由刑法分则明文规定且予以处罚。 单位犯罪主体的刑事责任能力与自然人的区别： ①有期限，始于成立，终于撤销或解散； ②责任能力的形成源于自然人，又超越自然人，对自然人有独立性，又有依附性； ③具有明显的局限性，受制于单位的整体利益驱动，又受制于刑法的明文规定。 第九章 犯罪主观要件 【犯罪主观要件】 犯罪主观要件是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所持的心理态度。 特征： ①法定性，必须由刑法明确规定，行为人不具备规定的主观要件则不构成犯罪。 ②抽象性，是一种心理态度，但可以被认识。 ③危害性，表述犯罪的主观社会危害。 ④时间性，是行为时的心理态度。 ⑤必要性，是犯罪成立所必须的条件。 具体内容： 具体内容包括罪过、犯罪目的、犯罪动机。其中，罪过包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。 【犯罪故意】 是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。 “明知”就是预见到、认识到；“会发生”包括必然发生和可能发生。 1.直接故意：是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 认识因素：明知会（包括必然或可能） 意志因素：希望（肯定） 2.间接故意：间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 认识因素：明知会（可能） 意志因素：放任（既不肯定，也不否定） 3.直接与间接的联系与区别： 联系： 都明知自己的行为会发生危害社会的结果；都不排斥危害结果的发生。（间接故意必须有结果才构成犯罪） 区别： ⑴从认识因素上看，二者对行为导致危害结果发生的认识程度上有所不同（必然和可能）。 ⑵从意志因素上看，二者对危害结果发生的心理显然不同（希望或放任）。 ⑶特定危害结果的发生与否，对这两故意及其支配下的行为定罪的意义也不同。 4.学理分类： A.确定的故意是指行为人对其行为的事实和后果有明确预见，作出决意，并在实施行为中希望结果的发生。 不确定的故意是指行为人对构成犯罪的事实没有具体确定的认识，即在实施犯罪行为或某种非犯罪行为时，不具有侵犯特定客体或希望犯罪行为发生的心理状态。其又可分为三种情况。 ①概括的故意：指行为人明知或者预见自己的行为会发生危害结果，但又不确知这种结果会发生在什么对象上的犯罪心理。 ②择一的故意：指行为人不确知自己的行为会对数个客体中哪一个客体发生危害结果，但明知或者预见必有其中之一会发生此种结果，并且在实施行为时希望这种结果发生的犯罪心理。 ③未必的故意：指行为人明知或者预见自己的行为可能发生危害结果，并且放任这种结果发生的犯罪心理。――相当于间接故意。 B.预谋的故意是指行为人经过深思熟虑和反复思考之后着手实施犯罪的犯罪心理。 突发的故意是指行为非经预谋而出于一时起意实施危害行为的犯罪心理。 【犯罪过失】 是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 特征： ①在认识因素上，应当预见或者已经预见 ②在意志因素上，疏忽大意或者轻信 立法分类： 1.疏忽大意的过失：是指行为人应当预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而“没有预见”。 2.过于自信的过失：是指行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 学理分类： 1.无认识过失以行为人缺乏对自己行为所造成危害结果的认识为前提。 有认识过失则是行为人已经预见到行为产生危害结果的可能性的基础上才构成的。 2.普通过失是指行为人在日常生活或者社会交往中，违反一般注意义务，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。 业务过失是指具有特殊业务职能的人在从事某项特定业务活动中，违反业务职责上特别注意事项，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。 【犯罪过失与犯罪故意的联系与区别】 联系： 都是犯罪主观方面的内容，都是认识要素和意志要素的有机统一。 区别： ①意志要素上。希望或放任；不希望也不放任，而是否定的。 ②认识要素上。明知；应当预见而没有预见或已经预见而轻信能够避免。 ③认定和处罚的规定。过失必须有物质性危害结果发生；惩罚故意为主导，法定刑更重。 【过于自信的过失与间接故意的关系】 相似： ①在认识因素上，两者都预见到行为可能会发生危害社会的结果； ②在意志因素上都并不希望危害结果的发生。 区别： ①认识程度上。预见到；明知。 ②对待结果的态度上。不希望，积极避免结果发生；发不发生都不违背。 ③实际行动上。结果开始显现时，积极避免；不会采取行动避免。 【犯罪动机与犯罪目的】 是指刺激行为人实施犯罪行为的内心冲动或者起因。 是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理态度。 只有直接故意犯罪中才存在犯罪目的和动机，间接故意犯罪和过失犯罪则没有。 动机与目的不影响犯罪的成立。 两者关系： 联系： ①都反映犯罪人主观心理活动，反映主观恶性程度； ②目的源于动机； ③动机和目的可以相互转化。 区别： ①动机起推动、发动犯罪行为的作用；目的起的是为犯罪行为定向、确定犯罪目标的作用； ②动机产生在前，目的产生在后； ③目的相同，动机可能不同； ④同一动机可能导致多个目的。 动机的意义： ①对量刑的意义； ②对定罪可能也有意义。“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 目的的意义： ①是某些犯罪构成的必要条件； ②区分此罪与彼罪； ③影响量刑。 【认识错误】 是指足以影响故意或者过失存在的行为人对自己行为在法律评价和事实状况上的认识偏差。 1.法律上的认识错误： 是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的处罚的不正确的理解（不影响定罪量刑）。 ①假想的犯罪。 ②假想的不犯罪。 ③罪名或罪刑轻重的错误理解。 2.事实上的认识错误： 是指行为人对自己行为的事实情况存在不正确的理解。 ①对象认识错误 a.同种类对象认识错误：不影响 b.不同种类对象认识错误 ②手段认识错误：又称工具错误 行为人出于犯罪的目的，但其使用的手段或者工具却无法实现其犯罪的意图。故意犯罪未遂。 ③因果关系认识错误： 即行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展过程有错误认识。 第十章 排除犯罪性行为 【排除犯罪性行为】 是指形式上与犯罪行为相似，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，或者缺乏主观罪过，从而不具有主观危险性，因而不构成犯罪的行为。 特征： 1、形式上与犯罪行为有相似之处 2、不具有犯罪行为特有的社会危害性 3、为法律允许或认可 【正当防卫】 刑法第20条规定，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。 特征： ①是通过对不法侵害人的人身反击行为来实施的，从而具有杀人、伤害的行为表现。 ②是为了制止不法侵害的继续进行而被动进行的防卫手段，是一种正义合法的私力救济。 ③行为人是为了保护社会的公共利益、公共秩序和自身的合法权益而进行的反击行为，客观上没有社会危害性。 成立条件： ①是为了保护合法权益才能实施 ②必须针对不法侵害行为才能实施 ③不法侵害行为正在进行 ④必须针对不法侵害人本人 ⑤不能明显超过必要限度造成重大损害 无限防卫： 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 防卫过当： 刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 【紧急避险】 第21条：是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。 特点： ①对人身、财产有伤害的客观表现； ②是在合法权益遭受重大危险时采取的一种避免危险的紧急措施； ③是避险人在已无可能其他采取其他措施避免危险的情况下，不得已而采取的权宜之计。 成立条件： ①必须为了保护合法权益 ②只能面对实际存在的危险才能进行 ③只能针对正在发生的危险 ④只能在迫不得已、无法排除危险的情况下才能进行 ⑤不能超过必要限度造成不应有的伤害 【紧急避险与征地防卫的异同】 相同点： 1、目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。 2、前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。 3、责任相同。二者超过必要限度造成不应有的损害的，都应当负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。 区别： 1、前提条件的性质不同。自然界、认为危险；不法侵害。 2、指向的对象条件不同。对第三者利益；对不法侵害人。 3、行为限制条件不同。迫不得已才能实施；遇到不法侵害即可。 4、过当的限度要求不同。损害必须小于保护的利益；不明显超过必要限度。 5、主体要求不同。社会成员的合法权利，但有的职务、业务上的特定责任人不能进行；每个成员的合法权利，特定成员的义务。 【意外事件】 是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的事实。 与疏忽大意的过失的联系和区别： 1.联系： ①都造成了损害结果； ②主观上都没有认识到行为可能引起损害结果，结果违背行为人意志。 2.区别： 没有预见，也不可能预见；没有预见，但有预见的义务和预见能力。 【不可抗力】 是指行为人虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。 与过于自信的过失的联系和区别： 1.联系： ①都造成了损害结果； ②都预见到了损害结果的发生； 2.区别： 已经预见，竭力避免，但损害结果的发生不能由人力改变；已经预见，希望避免，但轻信能够避免，不采取足够预防措施。 【其他排除犯罪性行为】 1.依法履行法定义务 特征：法律明确规定；主观上有有利于社会的正当目的性；行为在法律限度内 2.执行命令 特征：合法有效命令；主观上有益于社会；行为在命令限度内 3.履行业务的行为 特征：业务合法；主观上有益于社会；行为没有超出必要限度 4.经权利人同意的行为 第十一章 故意犯罪的停止形态 【犯罪停止形态】 是指故意犯罪在其发生、发展和完成过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种状态。 犯罪完成形态，即犯罪既遂形态；犯罪未完成形态，具体包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种形态。 故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段的联系与区别： 联系： 停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有过程和阶段，就没有停止形态。 区别： ①表现形式不同。犯罪过程的结局和停止，是一个点；是一个过程或段落。 ②呈现状态不同。行为已经停顿下来，处于静止状态；可能继续进行，处于运动状态。 ③能否共存与一罪不同。不能；能。 停止形态的存在范围： ㈠ 过失犯罪不存在犯罪的停止形态 ㈡ 间接故意犯罪也不存在犯罪的停止形态 ㈢ 直接故意犯罪并非都存在犯罪的停止形态 【犯罪既遂】 是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，也就是已经达到了犯罪的完成状态。 【犯罪预备】 犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。 特征： ㈠ 已经实施犯罪的预备行为； ㈡ 在犯罪预备阶段停止下来； ㈢ 由于行为人意志以外的原因未能着手。 刑事责任： 刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 【犯罪未遂】 是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。 特征： ①已经着手实行犯罪：即已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，即实行行为。 ②犯罪未得逞：是指犯罪行为未能完成某一具体犯罪构成的全部要件。 ③未得逞是由于犯罪分子意志以外的愿意：是指违背犯罪分子本意，阻止其犯罪行为继续实施或犯罪结果发生的各种原因。 不能犯未遂和迷信犯： 不能犯未遂：是指犯罪分子已经着手实行犯罪行为，因所用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未能得逞。 迷信犯：是指行为人采用根本不可能产生实际危害的迷信的、愚昧的手段或方法来实现其犯罪意图。 两者都不能产生犯罪结果。区别： ①迷信犯与行为人要使用的工具、方法是一致的；不能犯是不一致的； ②迷信犯根本不具有完成犯罪的可能性；不能犯未遂本来有完成可能，因意志以外的原因才丧失了可能。 刑事责任： 刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”属得减主义。用“可以”而不用“应当”是因为不是犯罪人主动放弃的，主观恶性还比较严重。 【犯罪中止】 是指在犯罪过程中，行为人自动停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。 自动停止型特征： ①时间性，在犯罪过程中停止犯罪。 ②自动性，主动停止犯罪。 ③彻底性，彻底放弃犯罪。 有效防止犯罪结果型： ①时间性。 ②自动性。 ③有效性。 刑事责任： 刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 第十二章 共同犯罪 【共同犯罪】 是指二人以上共同故意犯罪。 【构成要件】 1.客体：各个共同犯罪人的犯罪行为共同指向的对象。 2.客观方面：二人以上在共同故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。共同作为、共同不作为、一方作为一方不作为。 3.主体：二人以上，单位或自然人，具有刑事责任能力。 4.主观方面：具有共同犯罪的故意。 包含三层含义： 一是各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一犯罪，而是同其他人共同实施这一犯罪。 二是共同犯罪人都预见到共同犯罪行为的性质以及行为所引起的危害结果。 三是各个共同犯罪人对共同犯罪所引起的危害结果都抱着希望或放任的态度。 不构成共同犯罪的主观方面： 共同过失；共同和过失；二人以上同一场所故意犯罪，无联系；一人利用他人实施犯罪时创造的条件，即先后犯；共同犯罪中，有的人超出共同故意的范围。 特殊问题： ①无身份者与有身份证能否构成共同犯罪：能。 【片面共同犯罪】 是指参与犯罪的人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其基于协力，因为缺乏故意联络的情况。 是共同犯罪。 【过失共同犯罪】 构成要件： ⑴ 二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务。 ⑵ 二人以上的行为人共同实施了违反共同注意义务的行为，导致危害结果的发生。 ⑶ 二人以上的行为人在共同违反共同注意义务上都存在着过失。 承认过失的共同犯罪，有利于司法实践中减轻举证的证明责任，降低证明难度。 【犯罪集团】 是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为稳定的犯罪组织。 特征： ①人数较多，3人以上； ②组织性。 ③稳定性。 ④目的性。 【犯罪团伙】 不是一个明确的法律用语，是指三人以上结成一定组织或纠合的比较松散的共同犯罪形式，可能是犯罪集团，也可能是一般共同犯罪。 【主犯与首要分子】 1.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 2.区别： 首要分子不一定是主犯，主犯不一定是首要分子。其区别在于： ⑴ 发生的场合不同，首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪之中，而主犯既可以存在犯罪集团和聚众犯罪中，也可存在于一般共同犯罪中。 ⑵ 在犯罪集团和聚众性共同犯罪中，首要分子一定是主犯，而主犯未必是首要分子，他不起组织、策划、指挥作用，但起主要作用。 刑事责任： 刑法第26条第3款和第4款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 【从犯】 是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。 刑法第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 【胁从犯】 是指被胁迫共同犯罪的人，即在他人的威胁下并非完全自愿地参加共同犯罪，且在共同犯罪中起较小作用的共同犯罪人。 刑法第28条规定，对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 【教唆犯】 教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。 其特点是：本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪决意并实行犯罪。 刑事责任： ⑴ 按照刑法第29条第1款规定，对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ⑵ 教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 ⑶ 按照刑法第29条第2款的规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。――即教唆未遂 第十三章 罪数形态 【一罪】 1.单纯的一罪 亦称纯粹的一罪、典型的一罪。是指基于一个罪过形式，实施一个行为，符合一个犯罪构成的犯罪形态。 2.实质的一罪 指在外观上具有数罪的某些特征，但实质上构成一罪的犯罪形态，或称为形式上的数罪、实质上的一罪。它包括想像竞合犯、结果加重犯、继续犯。 ①继续犯：是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪。 特征： （1）只有一个犯罪行为； （2）犯罪行为与不法状态在一定时间内不间断地持续存在； （3）行为始终针对同一对象； （4）行为人处于一个故意。 ②想象竞合犯 想像竞合犯，是指实施了一行为而触犯数个罪名的犯罪形态。择一重罪处罚。 特征： ⑴ 行为人只实施了一个行为。 ⑵ 一行为同时触犯数罪名。 法条竞合：是指一个行为同时触犯数个法律条文，法条在构成上有包容或交叉关系，只适用一个规范的情况。 区别： 第一，竞合的原因不同。法条竞合的原因是法律规定的内容错综复杂所致；而想象竞合是行为本身引起的。 第二，竞合的关系不同。法条竞合所触犯的法律条文之间具有交叉关系或者包容关系，而想象竞合触犯的法条之间则没有这种关系。 第三，适用法律的原则不同。想象竞合的处罚原则是从一重罪处罚，而法条竞合的处罚原则是特特别法优于普通法，但在某些情况下，也是重法优于轻法。 3.法定的一罪 指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因某种特定理由，法律上将其规定为一罪的犯罪形态。它包括结合犯、惯犯。 ①集合犯：是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪，但以法律仍然按一罪处理的情况。如常业犯、营业犯、常习犯。 ②结合犯：是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为另一独立新罪的情况。 ③结果加重犯： 是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件结果以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。 特征： （1）行为人对基本犯罪具有故意； （2）加重的结果是由于基本犯罪行为所导致的； （3）行为人对加重结果至少存在过失； （4）刑法因为加重结果而加重了该犯罪行为的法定刑。 4.处断的一罪 又称裁判的一罪。是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其作为一罪。它包括连续犯、牵连犯、吸收犯。 ①连续犯：是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个独立构成犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。从重处罚。 连续犯与继续犯的区别： 1、行为个数不同； 2、行为有无间隔； 3、处罚原则不同。 ②牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。 特征： 1、必须具有两个以上性质不同的犯罪行为。 2、数个犯罪行为之间具有牵连关系。 3、出于同一个犯罪目的。 ③吸收犯 【数罪】 1.同种数罪：性质相同、罪名相同的数罪； 2.异种数罪：不同罪名的犯罪。 第十六章 刑罚的体系和种类 【刑罚的体系】 是指刑法所规定的并按照一定顺序排列的各种刑罚方法的总和。 【主刑】 是指只能独立适用的主要刑罚方法。 1.管制 管制是对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，依法实行社区矫正的刑罚方法。 特征： ①不关押； ②在执行机关和人民群众的监督下进行劳动改造； ③犯罪分子可以自谋生计； ④实行社区矫正。 管制的期限，为3个月以上2年以下。数罪并罚时最高不超过3年。管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。 2.拘役 拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行教育改造的刑罚方法。 特征： ①期限较短，不少于1个月，不超过6个月； ②适用于罪行较轻的犯罪； ③由公安机关就近执行。 拘役与刑事拘留、行政拘留、民事拘留的区别： 1、性质不同； 2、适用的对象不同； 3、适用的机关不同； 4、依据的法律不同； 5、期限不同。 3.有期徒刑 有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。 有期徒刑与拘役的区别： 1、适用对象不同。 2、执行场所不同。 3、期限不同。（两者都包括6个月） 4、待遇不同。 5、法律后果不同。 4.无期徒刑 无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。 5.死刑： 死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。 适用范围： “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。” “犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。 “审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 【附加刑】 附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。 特点是既能独立适用，又能附加适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。 1.罚金 罚金是法院判处犯罪分子或犯罪的单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。 2.剥夺政治权利 剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。 3.没收财产 没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。 4.驱逐出境 驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的处罚方法。 【刑法上的非刑罚措施】 非刑罚处理方法是指法院对犯罪分子适用刑罚以外的其他处理方法的总称。 主要包括： ㈠ 判处赔偿经济损失和责令赔偿损失 ㈡ 训诫，责令具结悔过和责令赔礼道歉 ㈢ 由主管部分予以行政处罚或行政处分 第十七章 刑罚裁量及其制度 【刑罚裁量】 是人民法院对犯罪分子依照刑法的规定裁量决定刑罚的一种审判活动。又称为量刑。 量刑原则：以事实为依据，以法律为准绳。 【累犯】 是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。从重、不缓、不假。 ①一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子。 构成条件： 1、前罪与后罪都是故意犯罪（主观条件）； 2、前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上（刑度条件）； 3、后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内（时间条件）。 4、主体是已满18周岁的人（主体条件）。 ②特别累犯，是指犯害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。 构成条件： 1、前罪和后罪必须都是特定种类犯罪； 2、前罪必须被判处刑罚； 3、后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后。 【自首】 ①一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。 ②特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 【坦白】 坦白是指犯罪嫌疑人被动归案后，如实交代自己已被指控的犯罪事实的行为。 与自首的区别： ①被动归案；主动投案； ②交代被指控的犯罪；交代未发觉或已发觉的犯罪； ③较多是被动供述；主动供述。 坦白，可以从轻；因坦白避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 【立功】 1.一般立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。 2.重大立功，是指犯罪分子； --揭发他人重大犯罪行为，查证属实的， --提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的， --阻止他人重大犯罪活动的， --协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的， --对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。 3.一般立功，可从轻减轻。 重大立功，可减轻免除。 【数罪并罚】 对一人所犯数罪的合并处罚。 ①特征： 1、一行为人犯有数罪。（前提条件） 2、数罪必须发生在判决宣告之前，或者在刑罚执行过程中，或者在缓刑、假释考验期内。（时间条件） 3、在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的数罪并罚原则及刑期计算方法，决定执行的刑罚。（操作规则） ②数罪并罚的情形： 1、判决宣告以前一人犯数罪的并罚 2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，先并后减。 3、判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，先减后并。 【缓刑】 是指法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期限内，如果不再犯新罪，未被发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定，原判刑罚就不再执行的制度。 1.不适用于累犯和犯罪气团的首要分子。 2.不满18周岁、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。 3.一般缓刑与战时缓刑的区别： ①对象不同。 ②时间不同。 ③适用关键条件不同。确实不致再危害社会；战时状态下适用缓刑没有现实危险的犯罪军人。 ④方法不同。按照刑罚确定考验期；考研内容为犯罪军人是否有立功表现。 ⑤后果不同。考验期满，原判刑罚不再执行，仍然成立犯罪；立功后，不以犯罪论处（即认为不构成犯罪）。 分则：（以故意杀人罪为例） 罪名定义：是指故意非法剥夺他人生命的行为； ①客体：特定公民的生命权利；（有的是复杂客体，财物和人身） ②客观方面：非法剥夺他人生命；（客观行为） ③主体：一般主体。满14周岁即可。 ④主观方面：故意。 比较两罪区别： ①客体 ②客观方面 ③主体 ④主观方面 ⑤目的 ⑥被害人与犯罪人的关系 ⑦犯罪数额
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